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建设工程施工合同纠纷案件剖析(三)

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案例:2008年6月12日,某房地产开发商向某甲建筑施工企业发出《中标通知书》,通知其中标该公司的住宅楼项目,中标价格为57834640元。2008年6月27日,双方根据招投标文件的相关内容签订了《建设工程施工合同》,约定该住宅楼项目由甲建筑施工企业承建,承包范围包括土建、水电及内外装修等,开工日期2008年7月1日,竣工日期2009年8月20日,并且合同中约定:“本工程不得转包及违法分包”。

2008年7月1日,甲建筑施工企业与乙建筑施工企业签订《建设工程施工合同》,约定甲公司将住宅楼工程交由乙公司承包施工,乙公司执行甲公司与房地产开发商签订的合同中约定的所有土建、普通水电等施工内容;甲公司向乙公司收取工程结算总价5%的管理费。

住宅楼工程于2008年7月1日开工,2009年11月30日通过竣工验收,工程质量为合格。2009年12月20日,乙公司经由甲公司向业主报送结算审计资料,送审价为71107722元,经业主最后审计确定工程价款为63756094元。截至工程结算完成之日,业主方已实际向甲公司支付工程款33517490元,而甲公司只支付28953670元给了乙公司。后因业主方资金困难,后续工程款一直未能支付,乙公司遂以实际工程人的身份向法院起诉,要求业主与甲公司就欠付工程款承担连带付款责任。

一、乙公司能否被认定为实际施工人?

现行法律法规并没有对实际施工人的概念及范围进行界定,只是在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中,将实际施工人定义如下:“实际施工人是指无效合同的承包人,如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。根据这一定义,实际施工人应当包括以下六类:1、转包的承包人;2、违法分包的承包人;3、未取得建筑施工企业资质的承包人;4、超越资质等级的承包人,但在建设工程竣工前取得相应资质登记的除外;5、没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人;6、建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同的承包人。

甲公司作为住宅楼项目的施工单位,将其承包的建设工程全部转包给乙公司施工,此种行为定性为转包。乙公司作为转包工程的承包人,应当被认定为实际施工人。

二、乙公司以实际施工人的身份向人民法院提起诉讼,应以谁为被告?责任如何承担?

(1)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十六条第一款的规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”因此,乙公司可以依据甲乙双方签订的《建设工程施工合同》,以甲公司为被告,向人民法院提起诉讼。对于甲公司责任承担的问题,因为甲公司与乙公司之间存在非法转包,甲乙公司之间的结算问题解决方式参见本报第278期第6版《建设工程施工合同纠纷案件剖析(二)》。乙公司可以直接要求甲公司承担34802424元(即以业主的审定价63756094元减去甲公司已付乙公司的28953670元)。

(2)同时根据二十六第二款的规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”乙公司可以房地产开发商为被告,向人民法院提起诉讼。乙公司只能要求房地产开发商承担30238604元(即以业主的审定价63756094元减去业主已支付甲公司的33517490元),但业主应对已支付甲公司的33517490元承担举证责任。

因此,乙公司可以单独起诉甲公司、房地产开发商,也可以同时将甲公司、房地产开发列为共同被告。乙公司可以要求甲公司、房地产开发商连带承担30238604元,另行要求甲公司单独承担剩余的4563820元。

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建设工程施工合同纠纷案件剖析(三)
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